Nowa propozycja ustawowa posła Szejnfelda – Prawo zamówień publicznych

Cena jest już niemalże wyłącznym kryterium rozstrzygania przetargów w Polsce. Ze względu na tę specyfikę coraz więcej zamówień kończy się fiaskiem i coraz więcej firm zamiast kończyć inwestycje bankrutuje zanim zejdzie z placu budowy. Dlatego poseł Adam Szejnfeld zaproponował nowelizację Prawa Zamówień Publicznych w celu ograniczenia tego patologicznego zjawiska. Projekt 10 maja został skierowany do konsultacji społecznych.

Przepisy o zamówieniach publicznych są podstawą wydatkowania w Polsce około 150 mld zł rocznie. Ich jakość jest ważna z jednej strony dla sektora finansów publicznych, który na ich podstawie dokonuje wydatków, z drugiej zaś dla przedsiębiorców, dla których powinny stanowić gwarancję uczciwej konkurencji podczas ubiegania się o realizację zamówień.

Jedną ze szkodliwych cech zamówień publicznych obserwowanych w ostatnich latach jest rozstrzyganie niemalże wszystkich przetargów na podstawie ceny, a nie na przykład bilansu ceny i jakości, cóż dopiero wyłącznie na podstawie kryterium jakości. Stan taki pociąga za sobą szkody dla budżetu państwa oraz samorządów terytorialnych oraz innych zamawiających publicznych, ale również szkodliwy jest w swoich skutkach dla wykonawców. Ci bowiem, często nie mogąc podołać realizacji zamówienia za rażąco niską cenę, bankrutują pozostawiając nie tylko niewykonane zamówienie, ale też bez pracy swoich pracowników oraz bez środków do życia ich rodziny. Aby przerwać tę patologiczną sytuację są potrzebne zmiany przepisów prawa oraz praktyki stosowania przepisów. Projekt ustawy powstał z myślą o tych wszystkich sytuacjach, ale traktuje modernizację zamówień publicznych szerzej odnosząc się jednocześnie także i do innych zgłaszanych przez zamawiających i wykonawców problemów, np. zwrotu wadium, problematyki potencjału zamawiającego, czy kwestii uzupełniania dokumentów przetargowych, wykluczania wykonawców, czy też pułapu kwot, poniżej których nie powinno być obowiązku stosowania Prawa zamówień publicznych – mówi poseł Adama Szejnfeld, projektodawca nowych rozwiązań.

Oto syntetyczne przedstawienie proponowanych zmian:

1. Podniesienie progu, od którego powstaje obowiązek stosowania przepisów o zamówieniach publicznych do kwoty 50 tys. euro oraz zakaz pozaustawowego żądania stosowania procedur dokonywania wydatków o najmniejszej wartości

Propozycja odnosi się do podniesienie kwoty 14.000 Euro, (od której obecnie stosuje się przepisy o zamówieniach publicznych) do kwoty 50.000 Euro, czyli podniesienia tzw. progu bagatelności, tj. wartości zamówień, poniżej którego nie ma obowiązku stosowania przepisów o zamówieniach publicznych. Próg ten jest znacznie wyższy w wielu krajach UE np. w Czechach, Słowenii, czy Danii. Po podniesieniu go w Polsce i tak będzie to jeden z najwyższych progów PZP z wśród krajów UE.

2. Wprowadzenie zasady swobody wyboru trybów negocjacji bez ogłoszenia oraz zamówienia z wolnej ręki przy wszystkich usługach tzw. niepriorytetowych tj. niewpływających znacząco na rynek.

Swobodę wybory trybu z wolnej ręki proponuje się zostawić zamawiającym wyłącznie w zamówieniach o wartości do kwot przewidzianych w dyrektywach UE. Skoro do usług niepriorytetowych stosuje się jedynie dwa przepisy dyrektywy, które dotyczą postępowań przekraczających tzw. progi unijne, to nie ma przeszkód prawnych, aby przy wszystkich usługach niepriorytetowych wprowadzić zasadę swobodnego wyboru trybu zamówienia.

3. Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców.

Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, takie informacje nie są podawane do publicznej wiadomości. Słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce jednak patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego.

4. Zmiany przepisów dających prawo automatycznego wykluczania firm wykonawczych z przetargów, które co najmniej w 5% nie wykonały inne zamówienie publiczne.

Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał na niezgodność z Traktatem UE polskiego przepisu, który ustanawia automatyzm wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy, w co najmniej 5% nie wykonali (lub wykonali nienależycie) poprzednie zamówienia publiczne. ETS wskazuje, że wykluczenie może mieć miejsce, gdy to niewykonanie jest powodowane winą wykonawcy i stanowi „poważne naruszenie zawodowe” Niezbędna jest więc w tym zakresie zmiana przepisów polskiego PZP.

5. Wzmocnienie pozycji zamawiającego w weryfikacji potencjału wykonawcy.

Proponuje się umocowanie zamawiającego do żądania od wykonawcy, by wykazał zasadność korzystania z cudzego potencjału, zaś od podmiotu udostępniającego potencjał, by potencjał ten przedstawił i dostarczył.

6. Ustalenie dnia, na który mają być złożone ostatecznie wszystkie dokumenty.

Zgodnie z dyrektywą zamówienia udziela się wykonawcy, który nie podlega wykluczeniu, przedstawiając w tym celu odpowiednie dokumenty. Propozycja dotyczy uznawania dokumentów uzupełnionych przez wykonawcę za aktualne na dzień ich złożenia. Wprowadzenie zasady, że dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie zamawiającego potwierdzają spełnianie wymagań nie później niż na dzień złożenia tych dokumentów może niewątpliwie zwiększyć konkurencyjność, gdyż zmniejszy ilość ofert nieważnych w postępowaniu. Takie rozwiązanie zniweluje formalizm postępowania i przyniesie wzrost konkurencyjności.

7. Ułatwienia w dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia, którego wartość nie przekracza kwot określonych w dyrektywach.

Zmiana w zakresie bezwzględnego zakazu posługiwania się nazwami towarów producentów i podobnymi określeniami w zamówieniach o niewielkiej wartości nie ma swojego uzasadnienia. Nie ma też umocowania w przepisach UE.

8. Ułatwienia w stosowaniu zamówień częściowych.

W przypadku zamówień, których przydatność do użytku jest krótkotrwała należy sumować ich wartość w sytuacji, kiedy możliwe jest jednoczesne nabycie. Proponuje się dodanie zasady, iż wartości zamówienia udzielanego w częściach sumuje się jednak tylko wtedy, gdy dla zaspokojenia potrzeb zamawiającego możliwe jest ich jednoczesne nabycie i wykorzystanie, w przeciwnym razie zamówienia te mogłyby być realizowane w częściach.

9. Likwidacja obowiązku zatrzymywania wadium wykonawcom, którzy nie uzupełnią dokumentów na wezwanie zamawiającego.

Przepis dotyczący obowiązku zatrzymania wadium wykonawcom, którzy nie uzupełnili dokumentów na wezwanie zamawiającego budzi wiele kontrowersji oraz wątpliwości interpretacyjnych, tym bardziej, iż zdarzały się przypadki nadużywania go przez zamawiających. Przepis doprowadza często do sytuacji, w której wykonawca, obawiając się o utratę wadium, w ogóle nie składa oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym istnieje także ryzyko, iż zamówienia udziela się wykonawcy gorszemu lub droższemu. To uzasadnia zmianę wspomnianych przepisów.

10. Wprowadzenie obowiązku stosowania innych niż cena kryteriów oceny ofert.

Stosowanie wyłącznie kryterium ceny przy nabywaniu zamówień publicznych, prowadzi w wielu przypadkach do ponoszenia znacznie wyższych kosztów eksploatacji i użytkowania przedmiotu zamówienia oraz obniżenia jakości świadczenia. By zmienić tę szkodliwą sytuację proponuje się zobowiązać zamawiających do dokonania przy wyborze kryteriów analizy, czy kryterium cenowe na pewno jest najbardziej opłacalne.

11. Zmiany dotyczące „ceny rażąco niskiej”.

Złożenie oferty z nienormalnie niską ceną, jest zarówno w świetle prawa polskiego jak i wspólnotowego podstawą do podjęcia czynności wyjaśniających wobec wykonawcy, który złożył taką ofertę. W ich trakcie winna być wyjaśniona przyczyna, dla której zaproponowanie tak niskiej ceny jest możliwe. Ustawa nie przesądza jednak jasno czy udowodnienie nienormalnie niskiej ceny obciążą zamawiającego (lub konkurentów wykonawcy, który taką cenę zaproponował), czy też to ten wykonawca winien udowodnić, że cena jest rynkowa. Ustawa powinna w tym przypadku jednoznacznie przenosić ciężar dowodu na osobę, której czyn nieuczciwej konkurencji jest zarzucany. Ma to szczególne znaczenie w przypadku, tzw. „dumpingu socjalnego” mającego ze swej istoty charakter ponadnarodowy (transgraniczny).

Marta Łasak

asystentka posła Adam Szejnfelda