Dwadzieścia lat funkcjonowania przepisów zamówień publicznych, to świetna okazja, by przyjrzeć się nie tylko wpływowi prawa na procesy zachodzące w Polsce, ale i odwrotnie, jak zmiany ostatnich dwóch dekad wpływały na samo prawo. Analiza legislacji dotyczącej prawa zamówień publicznych może prowadzić do wielu niezwykle ciekawych wniosków. Jednym z nich może być ocena procesu ewolucji zaufania państwa do swoich obywateli, szczególnie zaufania polskiego ustawodawcy do władzy wykonawczej z jednej strony i przedsiębiorców z drugiej strony.
Pierwsza ustawa regulująca sposób przeprowadzania przetargów w Polsce, która weszła w życie 1 stycznia 1995 r., została pomyślana, jako skrajnie sztywny gorset wymogów, przepisów i procedur. Dlaczego? Zasadniczym celem przyświecającym wówczas ustawodawcy było maksymalne ograniczenie możliwości dokonywania przez zamawiającego swobodnego wyboru i to w dwóch aspektach: zarówno w zakresie konieczności wyboru wykonawcy zlecenie w trybie zamówienia publicznego, jak i w zakresie kryteriów decydujących o uznaniu konkretnej oferty za najbardziej korzystną.
Ówczesne prawo zamówień publicznych, krytycznie można byłoby dzisiaj stwierdzić, nie dawało niemalże żadnego kredytu zaufania jego beneficjentom. Trzeba jednak pamiętać, że 20 lat temu otaczały nas zupełnie inne realia niż dzisiaj. Tworzone wówczas prawo odpowiadało na potrzebę ograniczenia do minimum tych sytuacji, które mogłyby prowadzić do łamania fundamentalnych zasad, na których opiera się system zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady bezstronności i obiektywizmu. Mówiąc wprost, w obawie przed nieprawidłowościami i korupcją, budowany system oparty został na zupełnym braku zaufania państwa zarówno dla władz publicznych, jak i przedsiębiorstw biorących udział w procedurach przetargowych.
Zauważalnym elementem, który wskazuje na powątpiewanie ówczesnego ustawodawcy w czyste intencje uczestników rynku zamówień publicznych, była wysokość progów zastosowania ustawy o zamówieniach publicznych, czyli tzw. progów bagatelności. Wybór wykonawcy zlecenia w oparciu o procedurę przetargową oznaczał też uruchomienie całego szeregu mechanizmów nadzorczych i kontrolnych. W domyśle narzucone przez prawo dodatkowe obostrzenia miały uchronić obywateli, czyli nas wszystkich, od nieprawidłowości, marnotrawstwa i korupcji.
Choć dzisiaj już niewielu o tym pamięta w swojej pierwotnej wersji ustawa o zamówieniach publicznych, która weszła w życie 1 stycznia 1995 r., objęła swoim zakresem wydatkowanie dosłownie wszystkich publicznych środków. Dopiero jedna z pierwszych nowelizacji ustawy, przeprowadzona jeszcze w 1995 r., doprowadziła do rozluźnienia tego rygoryzmu. Wprowadzony wówczas próg bagatelności został wyceniony na kwotę 1000 ECU, czyli zaledwie ok. 3 tys. zł. Było to więc tylko symboliczne uznanie uczciwości obywateli, żeby sarkastycznie nie powiedzieć, iż władza postanowiła się „zgodzić” na potencjalne nieuczciwości, lecz tylko o niewielkiej wartości.
Oczywiście wraz z kolejnymi nowelizacjami ustawy wartości zamówień, powyżej którego istnieje obowiązek stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, był stopniowo podwyższany. Ostatnia nowelizacja, która weszła w życie 19 października 2014 r., określa próg bagatelności już na poziomie równowartości 30 tys. euro. Mimo iż jest to, w porównaniu z przeszłością, bardzo znacząca kwota, to wśród krajów Unii Europejskiej polski próg należy nadal do jednych z najniższych. Skok zaufania jednak mierzony w tysiącach euro jest imponujący. Warto przypomnieć jedynie na marginesie, iż w czasie prac nad ustawą starły się dwa poglądy w tej materii – rządowy i poselski, a nawet można rzec rządowy i poselski, ale prezentowany tylko przez jedną partię, obecnie rządzącą, której przedstawiciele wnieśli o jeszcze wyższe podniesienie progu bagatelności. Jednocześnie były jednak i głosy opozycji zachowania poprzedniego „pułapu wejścia”, lub jego podwyższenia, lecz z równoległym wyprowadzeniami nowych procedur kontrolnych, co likwidowałoby zupełnie sens liberalizacji.
Dzisiaj, już po nowelizacji można zaryzykować tezę, iż dyskusje prowadzone podczas wspominanych prac rokują pozytywnie, że w przyszłości próg zastosowania prawa zamówień publicznych będzie nadal podnoszony. Odzwierciedla on bowiem stan rozwoju cywilizacyjnego oraz mentalności społecznej w danym państwie. Jest też dowodem rosnącego zaufania państwa polskiego do własnych obywateli, w tym przypadku do uczestników rynku zamówień publicznych.
No cóż, ale nie tylko omawiany „próg wejścia” jest odzwierciedleniem poziomu zaufania państwa do obywateli. Innym zagadnieniem były bowiem i są kryteria wyboru oferentów. Tu trzeba przyznać, iż w przeszłości znaczenie trudniej przebiegała ewolucja podejścia do kryteriów wyboru, i to nie tylko w zakresie stanowionego prawa, ale szczególnie stosowanej praktyki. Mimo bowiem, iż w tej materii prawo się niewiele zamieniało, to jednak w rzeczywistości coraz większy odsetek przetargów był rozstrzygany przy użyciu wyłącznie ceny albo ceny, jako głównego kryterium wyboru. Sytuacja w tym względzie stała się niemalże patologiczną. W ostatnich latach bowiem można było z łatwością zaobserwować, że niemalże wszystkie przetargi rozstrzygane były w oparciu o kryterium ceny. Dla wielu laików właśnie to kryterium może pozornie wydawać się najbardziej obiektywnym, umożliwiającym podjęcie bezstronnej decyzji. Bardzo szybko jednak przekonać się można, że pominięcie innych przesłanek przy ocenie zgłoszonych ofert może prowadzić do poważnych strat i ponoszenia niepotrzebnych kosztów.
Stan obowiązującego w Polsce prawa regulującego rynek zamówień publicznych stał się tematem ogólnonarodowej debaty szczególnie wiosną 2012 r. To właśnie wówczas, kiedy odliczaliśmy ostatnie dni do EURO 2012, niemal każdego dnia dowiadywaliśmy się z mediów, że kolejne inwestycje są zagrożone, kolejne firmy budowlane stoją na skraju bankructwa, a kolejni podwykonawcy, zniecierpliwieni brakiem zapłaty, grożą zejściem z placu budowy. Wtedy też pojawiły się w pełni uzasadnione pytania o to, jak to możliwe, że firmy budowlane, które wygrały wielomilionowe przetargi na gigantyczne inwestycje infrastrukturalne znalazły się w aż tak złej sytuacji. Przecież problemem nie mogły być brakujące środki, skoro finansowanie inwestycji strategicznych z punktu widzenia organizacji EURO 2012 były zabezpieczone w budżecie państwa i poszczególnych samorządów.
Odpowiedź na pytanie, której wówczas udzielano, nie była oczywiście zaskoczeniem dla tych, którzy zajmują się przetargami od lat i którzy z bliska obserwowali proces wypaczania systemu zamówień publicznych w Polsce. Winę za tę sytuację przypisywano obowiązującemu prawu, które miało wymagać, aby kryterium decydującym o wyborze najlepszej oferty była niemal wyłącznie cena. W tym kontekście dokonanie wyboru oferty w oparciu o kryterium, jakości niemal nie wchodziło w grę.
Pojawiło się jednak pytanie, czy aby na pewno winę za taką sytuację można było zrzucić wyłącznie na wadliwe prawo. Oczywiście, że nie. Zawiniły bowiem m.in. populizm, nieuzasadniona podejrzliwość oraz nasza mentalność narodowa. Trzeba bowiem podkreślić, iż prawo w tym względzie nie wymagało i nie wymaga takiego usytuowania kryterium ceny w istotnych warunkach specyfikacjach zamówień publicznych. Niestety, dla bardzo wielu organizatorów przetargów określenie warunków przetargu tak, aby rzeczywiście rozstrzygające było zawsze kryterium ceny stanowiło po prostu swego rodzaju mechanizm samoobrony. Przed czym? Przed zarzutami o interesowność, o kumoterstwo, o korupcję….
Nagonka na administrację, podsycana przez różne środowiska, doprowadziła do oto takiej sytuacji, że dla świętego spokoju unikano wyboru ofert droższych, ale lepszych. Po co bowiem narażać się na pomówienia. Kryterium ceny zapewniało komfort psychiczny nawet, jeśli nie dawało szansy na wybór ekonomicznie najlepszej oferty. Koniec końców, wytworzona bardziej praktyka, niż wymogi prawa, pociągała za sobą straty dla budżetu, dla urzędów, dla przedsiębiorstw, dla ich pracowników. Tak de facto dla nas wszystkich. Dawała jednak spokój i brak zagrożenia zainteresowaniem opozycji czy organów ściągania.
W konsekwencji, firmy startujące w przetargach, wiedząc, że kryterium decydującym o wyborze wykonawcy będzie wartość oferty, przystosowywały się do tej sytuacji tnąc koszty, na czym tylko było można, a nawet…. jeśli już nie było można. Niestety, zbyt często oferowały możliwie najniższą ceną, często rażąco niską, nawet jeśli już w momencie wygrania przetargu było dla nich jasne, że nie będą w stanie zrealizować tego, do czego się zobowiązały. Oczywiście później próbowały znaleźć sposób na realizację swojego zobowiązania. A to domagano się aneksów do umowy, a to grożono opóźnieniem realizacji inwestycji, czy wręcz zaprzestaniem prac, a to odwoływano się, jak nie do sumienia zamawiających, to do rozstrzygania sporów przez sądy. Byli też i tacy, którzy chcąc zrealizować przedmiot zamówienia, szukali „oszczędności” na przykład nie płacąc wynagrodzeń pracownikom, czy też swoim podwykonawcom. Z tych powodów, wiele firm, nie tylko małych i średnich przedsiębiorstw, po prostu zbankrutowało. Oczywiście taka sytuacja była niekorzystna także dla zamawiających, którzy w momencie, gdy wykonawcy nie byli w stanie ukończyć inwestycji, musieli ponownie organizować przetarg i wydawać kolejne środki na dokończenie zamówienia.
Nic więc dziwnego, że zmian domagali się wszyscy. I zleceniodawcy, czyli instytucje publiczne, i oferenci, czyli przedsiębiorcy, i związku zawodowe, ponieważ zbyt często skutki nierealistycznych obietnic firm ponosili zwykli pracownicy pozostawieni bez pracy i środków do życia.
Jedna z kluczowych ostatnich nowelizacji prawa zamówień publicznych, która weszła w życie 19 października 2014 r., stanowi odpowiedź na oczekiwania zgłaszane przez różne środowiska. Jej ambicją jest całkowita zmiana sposobu myślenie o zamówieniach publicznych. Wprowadzone zmiany mają bowiem na celu skłonienie zamawiających do realizacji dobrego jakościowo zamówienia, a nie tylko taniego. Innymi słowy, chodzi o to, żeby zamawiający nie kierował się wyłącznie ceną nabycia, lecz przede wszystkim wartością zamówienia w całym okresie korzystania z zamówionego produktu, czy usługi.
Mam nadzieję, jako współtwórca wprowadzonych w minionym roku nowelizacji prawa zamówień publicznych, że wraz z ostatnią zmianą prawa dyktat najniższej ceny odejdzie do lamusa. Kryterium ceny będzie mogło bowiem mieć decydujące znaczenie wyłącznie w przypadku przedmiotów zamówienia powszechnie dostępnych na rynku i o ustalonych standardach, na przykład przy zakupach materiałów biurowych. Ale nawet w takiej sytuacji pod uwagę trzeba będzie wziąć także i inne kryteria, np. koszty użytkowania i eksploatacji. Oczywiście liczę się z tym, że ktoś może próbować wykorzystać fakt wyboru droższej oferty do rzucania oskarżeń o niegospodarność, interesowność, czy korupcję. Ale kiedyś z tą polską paranoją trzeba było zrobić porządek. Zresztą, by wzmocnić rzetelność i uczciwość oraz ułatwić przygotowywanie dokumentów przetargowych zaproponowaliśmy równocześnie rozwiązanie polegające na tym, że prezes Urzędu Zamówień Publicznych będzie zobowiązany do publikowania wykazu dobrych praktyk i tworzenia wzorców, z których mogliby korzystać zamawiający.
Co więcej, dajemy zleceniodawcom skuteczne narzędzia walki z rażąco nisko ceną, czyli ceną tak niską, że niegwarantującą oferentowi żadnego zysku. Nowe bowiem przepisy tworzą kolejne uprawnienia zmawiającego w zakresie kontroli i wzruszenia ofert z jednej strony, ale drugiej strony zamawiający będzie musiał się też „tłumaczyć”, jeśli będzie chciał nadal stosować cenę jako wyłączne, lub główne kryterium wyboru.
I jeszcze jedna bardzo ważna zmiana, bez której trudno mówić o prawdziwej reformie i podnoszeniu zaufania na rynku zamówień publicznych. Jest nią wprowadzenie, po latach zgłaszania postulatów, waloryzacji wartości kontraktów w sytuacjach, na które żadna ze stron nie miała wpływu. To zdecydowany sukces projektodawców i zupełne novum. Po zmianach, ustawa umożliwi wreszcie waloryzację umów zawartych na ponad 12 miesięcy. W przypadku takich kontraktów strony będą mogły podjąć negocjacje w sprawie zmiany wynagrodzenia.
Chodzi tutaj przede wszystkim o wzrost podatku VAT, który ma istotne znaczenie na przykład dla cen materiałów budowlanych i przez to wpływa bezpośrednio na koszt realizowanej inwestycji. Poza tym, trzeba również uwzględnić wzrost składek na ubezpieczenia społeczne, czy też wzrost płacy minimalnej. Nie można bowiem oczekiwać, że jeśli którykolwiek spośród trzech powyższych czynników ulegnie zmianie, nadal będzie możliwe zrealizowanie inwestycji na podstawie wcześniej ustalonej ceny. Wówczas albo zamówienie zostanie wykonanie nierzetelnie albo wymierne straty poniesie wykonawca i podwykonawcy.
Kolejną kluczową zmianą jest wprowadzenie nowych, absolutnie prospołecznych i prozatrudnieniowych rozwiązań. Na czym one polegają? Jak już wspomniano wyżej, do tej pory było tak, że o zwycięstwie w przetargu decydowała wyłącznie najniższa cena. Wymuszało to na oferentach maksymalne cięcie kosztów. Jednym ze sposobów było stosowanie umów cywilnoprawnych, w których stawkę za godzinę pracy kalkulowano w całkowitej abstrakcji od realiów rynkowych, ba nawet od obowiązującej płacy minimalnej. Ci, którzy chcieli zatrudniać na umowę o pracę swoich pracowników nie mieli więc szans na zdobycie kontraktu. Teraz zaś będzie można wyeliminować praktyki szkodzące uczciwej konkurencji i wesprzeć stabilne zatrudnienie. To też będzie miało wpływ na poczucie bezpieczeństwa a więc i na wzajemne zaufanie uczestników rynku.
Wszystkie wybrane powyżej zmiany, a było ich w ostatnich miesiącach znacznie więcej, tworzą pakiet, którego wielu specjalistów nie waha się określić mianem programu naprawczego rynku zamówień publicznych w Polsce. W ostatnich bowiem latach byliśmy świadkami bardzo wielu postępowań o zamówienia publiczne noszących znamiona patologii, które nierzadko prowadziły do dramatu przedsiębiorców, tracących firmy, które rozwijali przez wiele lat, czy też dramatu pracowników, którzy przez wiele miesięcy czekali na wypłacenie zaległych wynagrodzeń. Teraz jest szansa na zmianę tej złej sytuacji.
Oczywiście nie można przesadzać z hurraoptymizmem. Same zmiany w prawie z pewnością nie wystarczą. Potrzebna jest jeszcze zmiana naszej mentalności, aby nie ulegać populistycznym oskarżeniom wszystkich o wszystko. Potrzebna jest edukacja nas wszystkich, a nie tylko pracowników administracji publicznych, czy też funkcjonariuszy kontrolujących przetargi w Polsce. Te działanie są równie ważne, a być może nawet ważniejsze, niż zmiany prawa, bowiem dzisiaj to przede wszystkim zła praktyka szkodzi efektywności ekonomicznej przetargów. To przez niewłaściwe podejście rażąco nisko cena stała się gangreną toczącą system zamówień publicznych w naszym kraju.
Patrząc z dzisiejszej perspektywy na zmiany, jakie zaszły w systemie zamówień publicznych można śmiało powiedzieć, iż państwo zmieniło swój stosunek do uczestników rynku. Udało nam się zbudować system zamówień publicznych, który w coraz większym stopniu oparty jest na zaufaniu państwa do obywateli, a w szczególności do władz publicznych i jednocześnie do przedsiębiorców biorących udział w przetargach. Trzeba pewnie będzie jednak jeszcze trochę poczekać, aż praktyka potwierdzi te nadzieje. Niezależnie od tego jestem przekonany, że nadszedł najwyższy czas na zakończenie procesów naprawczych oraz nowelizacyjnych i konieczne staje się stworzenie nowego, nowoczesnego prawa zamówień publicznych opartego na nowej filozofii, która legła u podstaw również ostatnio przyjętych dyrektyw Unii Europejskiej.
Więcej rozumu, mniej przepisów, zaufanie do ludzi, a przepisy karne nie dla wszystkich, lecz dla nieuczciwych. To moje postulaty.
Adam Szejnfeld
Poseł do parlamentu Europejskiego
